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Suppression du divorce pour faute : Contribution à une réflexion critique

 par Marie-Josèphe LAMAR, enseignante à Paris IV

Une réforme du divorce a été sur le point d'aboutir en 2002 au travers de deux principaux documents : la proposition de loi du groupe socialiste et des députés apparentés conduite par monsieur François Colcombet et déposée sur le bureau de l’Assemblée nationale le 26 juin 2001, et le document d’orientation du gouvernement disponible sur le site Internet du ministère de la justice. La combinaison des deux permet de se faire une idée assez claire de ce vers quoi on pourrait aller.

Cette réforme du divorce n’est pas isolée. Elle s’incorpore dans une réforme d’ensemble du droit de la famille, préparée par deux rapports successifs : celui d’Irène Théry sociologue (mai 98) et celui de madame Dekeuwer-Desfossez (sur les aspects juridiques) rendu en septembre 1999. Elle fait suite notamment à l’introduction du PACS (novembre 99), à la réforme des prestations compensatoires (juin 2000). Elle sera suivie, ou accompagnée (selon les évolutions des calendriers des deux assemblées) de la réforme de l’attribution du nom patronymique, de celle de la vocation successorale du conjoint survivant, de l’autorité parentale, de l’égalisation du statut de l’enfant adultérin sur celui des autres enfants,…

Le divorce avait été introduit dans le code civil de 1804 sous la pression du premier consul (c’était un héritage de la Révolution française), puis avait été supprimé dès la Restauration (en 1816), et définitivement rétabli en 1884 sous la forme de la reconnaissance du divorce pour faute. En 1975 le droit du divorce s’enrichit sous l’impulsion du doyen Carbonnier de deux sortes de divorce :

·        Divorce par consentement mutuel : soit sous la forme du divorce purement consensuel où les époux s’entendent tant sur le principe du divorce que sur les effets de celui-ci en rédigeant une convention qui devra être homologuée par le juge, soit sous la forme du divorce sur demande acceptée où les époux se mettent successivement d’accord sur le principe du divorce, alors que les conséquences en sont déterminées par le juge sur le principe d’un divorce aux torts partagés

·        Divorce pour rupture de la vie commune, à condition qu’il y ait eu séparation de fait entre les époux d’au moins 6 ans.

 

Les deux textes (proposition de loi et déclaration du gouvernement) constatent une aspiration des époux divorçants à une simplification et à une accélération des temps de divorce, ainsi qu’à une dédramatisation générale de celui-ci. La déclaration d’intention du gouvernement opère une confusion étonnante et regrettable entre le divorce et la séparation des concubins (surtout lorsque ceux-ci sont parents ensemble), comme s’il s’agissait de faire converger des situations radicalement différentes : la rupture de l’union de droit, et celle de l’union de fait.

C’est l’occasion de rappeler que le mariage, au-delà de l’accord initial des volontés sur lequel il est fondé, est aussi une institution sociale dont la finalité essentielle est de procurer un cadre dont la fiabilité et la sécurité favoriseront la naissance et l’éducation des enfants du couple, tout en préservant les intérêts du plus faible des deux, encore largement les femmes toujours handicapées sur le marché du travail aujourd’hui et notamment par leurs maternités, et particulièrement lorsque celles-ci auront été nombreuses.

 

Les deux textes sont assez confus et animés de « bons sentiments » plus que de rigueur juridique. Ils font largement table rase du passé en proposant la suppression du divorce pour faute, du divorce pour rupture de la vie commune, et celle du divorce sur demande acceptée, tous trois remplacés par un divorce pour cause objective. Le divorce par consentement mutuel serait conservé et aménagé de façon à engager les couples à y recourir par préférence.

Nous avons inséré en fin de note quelques éléments observés dans le Centre d’Information sur les Droits des Femmes de Boulogne-Billancourt et dans diverses associations familiales.

Les deux textes rejettent fermement la possibilité du divorce devant une autorité administrative, telle l’officier d’état civil, étant donné les risques très importants de « divorce arraché » par l’un des deux membres du couple. Le consommateur n’aurait pas forcément été contre, mais rapidité n’est pas toujours synonyme de qualité et il faut souhaiter que le législateur résistera à ce qui pourrait être intérêt mal compris de l’un ou de l’autre des candidats au divorce.

 

Le projet de réforme des causes du divorce est résumé dans l’exposé des motifs de la proposition de loi du groupe de députés.

« Les régimes du divorce sont simplifiés : le divorce par demande acceptée est supprimé ainsi que les divorces pour rupture de la vie commune et pour faute. Ne subsiste ainsi que le divorce sur demande conjointe auquel s'ajoute le divorce pour cause objective ou plus exactement le divorce par constat du caractère irrémédiable de la rupture du lien conjugal, cause de divorce qui a vocation à remplacer tous les autres. ».

 ·        Le divorce sur demande conjointe :

Le divorce consensuel représente environ la moitié des divorces aujourd’hui. Dans le projet, les époux comme par le passé n’auront pas à en faire connaître les causes, et en détermineront les conséquences sous le contrôle du juge.

Il est proposé de raccourcir la procédure en la limitant à une seule audience et en supprimant le délai de réflexion suivant la comparution des parties devant le juge. Celui-ci pourrait prononcer le divorce et homologuer la convention s’il a acquis la conviction que le consentement des époux est réel et libre. Mais il pourrait refuser d’homologuer la convention et de prononcer le divorce, les deux étant liés, s’il constate qu’elle préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou des époux. En ce cas, les époux devraient la refaire (proposition de loi), ou pourraient la maintenir une fois avertis du déséquilibre qu’elle comporte (gouvernement).

Le juge pourrait proposer le recours à la médiation familiale, lorsqu’il refuserait l’homologation de la convention et le prononcé du divorce, afin de favoriser l’émergence d’une solution satisfaisante.

 

Notre avis :

Il est essentiel de conserver le principe du divorce devant le juge. C’est la seule façon de permettre le contrôle de l’existence et de l’intégrité de la volonté des époux, ainsi que celui du caractère équitable de leur convention.

Quant à la suppression du délai de réflexion, et à l’accélération de la procédure : Les garde-fous proposés par la proposition de loi semblent suffisants.

(Rappel : le juge ne prononcera le divorce que s’il a acquis la conviction que le consentement de chacun des époux est libre et éclairé et que la convention préserve suffisamment les intérêts des enfants et des époux).

Recours à la médiation familiale : il peut être utile dans le cas où les époux auraient des difficultés à établir une convention équitable pour chacun et à l’égard des enfants.

Sur les effets du divorce par consentement mutuel. Ils sont définis par les époux eux-mêmes dans la convention soumise à homologation du juge. Il y a une opposition entre la proposition de loi Colcombet, et la déclaration d’intention du gouvernement. La déclaration d’intention du gouvernement n’est pas satisfaisante en ce qu’elle subordonne le refus d’homologation à la seule lésion de l’intérêt des enfants, ou à l’absence d’un consentement libre et éclairé des époux. La convention devrait continuer à respecter aussi l’intérêt de chacun des époux (la proposition de loi va dans ce sens là). En effet, le principe de l’autonomie de la volonté fonctionne parfois comme un mythe et le déséquilibre de la convention à l’égard de l’un des époux est une trace objective de la pression que celui-ci a pu subir de la part de l’autre.

 

 

·        Le divorce pour cause objective :

« Le divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal est prononcé pour cause de rupture irrémédiable du lien conjugal dans les cas suivants :

-         séparation de fait depuis plus de trois ans;

-         constat fait par les deux époux du caractère irrémédiable de la rupture du lien, ce constat pouvant intervenir à tout stade de la procédure;

-         à défaut de constat commun, lorsque l'époux demandeur invoque le caractère irrémédiable de la rupture du lien conjugal mais seulement à l'issue d'une période de réflexion fixée par le juge, période qui ne peut excéder 18 mois. »

 

Le « mythe » de l’égalité entre époux plane tout particulièrement dans le divorce pour cause objective, ce qui peut se révéler séduisant comme cas d’ouverture du divorce, mais avoir des conséquences injustes lorsque il s’agit de régler les conséquences du divorce.

 

1.      Les causes du divorce objectif :

Elles se font remarquer par leur automaticité : séparation de fait de plus de 3 ans, constat commun du caractère irrémédiable de la rupture du lien conjugal, le texte de la proposition précisant que ce constat peut intervenir à tout moment de la procédure. La troisième cause permet au demandeur d’obtenir le divorce malgré l’opposition du défendeur sur des faits autres qu’une séparation de fait de plus de 3 ans, peut-on supposer.

L’exposé des motifs de la proposition de loi insiste sur le caractère insupportable des griefs exposés par l’un, l’autre ou les deux époux, mêlant souvent enfants, famille, amis ou relations de travail à ce qui devrait rester de la plus strict intimité du couple. Il y aurait intérêt à ce que ceux-ci n’apparaissent pas pour permettre à chacun de reconstruire sa vie, sans nier tout ce que le mariage que l’on souhaite dissoudre a eu de bon.

 

Notre avis :

La réduction à 2 ans de la période de séparation de fait pour permettre à un époux de sortir de son mariage est significative d’une évolution vers un divorce-répudiation, d’autant qu’on note la disparition de la clause de dureté qui permettait à l’époux défendeur (dans de bien rares cas il est vrai), de faire échec au prononcé du divorce.

Ouvrir à un époux la possibilité de demander et obtenir le divorce contre l’opposition formelle de l’autre, c’est lui permettre de se réclamer de toutes les autres violations des devoirs et obligations du mariage, autres que celle du devoir de communauté de vie (ce qui était déjà fait depuis 1975 par la prise en compte de la séparation de fait depuis plus de 6 ans). C’est vraiment un divorce-répudiation, camouflé sous l’appellation de constat d’échec.

Faire disparaître la faute comme marque d’infamie, en la remplaçant par la notion de « cause objective » : Cela pourrait présenter un certain intérêt, si cela ne devait pas avoir de conséquences défavorables à la victime des fautes dans le règlement des conséquences du divorce…

 

 

2.      Une procédure pacifiée :

A tout moment de la procédure les époux pourront se tourner vers le divorce par consentement mutuel.

S’il y a constat commun de rupture du lien conjugal : le juge constate que la cause du divorce est définitivement acquise, prend des mesures provisoires si nécessaires et pousse les époux à s’entendre sur le règlement des conséquences du divorce.

S’il n’y a pas constat commun, le juge impose un délai de réflexion de trois mois (renouvelable) à l’issue duquel, s’il n’y a pas de changement, il constate la non conciliation des époux. Si le demandeur persiste, le juge sera tenu de prononcer le divorce et de statuer sur ses conséquences dans un délai au plus égal à 18 mois à compter de la non conciliation des époux.

Généralisation de la médiation familiale qui peut même être rendue obligatoire sous peine d’échec de la demande en divorce si le demandeur s’y soustrayait.

 

Mon avis :

Lorsque les époux constatent tous deux l’échec irrémédiable du lien conjugal : cette procédure qui va inciter les époux à rechercher ensemble les effets du divorce avec recours renforcé à la médiation familiale est assez satisfaisante. On accepte mieux ce qu’on a contribué à mettre en place.

Quand le défendeur s’oppose à la constatation de la rupture irrémédiable du lien conjugal, force est de constater qu’il subit un vrai divorce-répudiation prononcé dans un délai d’au plus 18 mois à compter de la non conciliation. C’est inacceptable, car le mariage échappe alors à sa vocation de protection des plus faibles, d’autant que le règlement des effets du divorce place le défendeur dans une position beaucoup moins favorable que celle qui était la sienne sous l’empire de la loi de 1975.

 

Suggestions : on constate auprès du public une aspiration à divorcer vite, mais aussi moins onéreusement. Le ministère d’avocat est obligatoire même dans les divorces par consentement mutuel où les époux peuvent avoir le même avocat. L’accès à l’aide juridictionnelle pourrait être élargi.

 

3.      Le règlement des effets du divorce

Pendant l’instance en divorce, le juge prend un certain nombre de mesures provisoires (sur la jouissance du logement des époux, la fixation de la pension alimentaire, la résidence des enfants mineurs,…) et désigne un notaire ou un professionnel qualifié pour élaborer un projet de liquidation de liquidation du régime matrimonial.

Si le juge constate le caractère irrémédiable de la rupture, il prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

En principe il statue sur le projet de liquidation-partage des biens des époux et homologue l’état liquidatif, MAIS en cas de difficultés le juge peut à la demande des parties prononcer le divorce et surseoir à statuer sur la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux.

Les conséquences financières pénalisantes pour le demandeur du divorce pour rupture de la vie commune seront supprimées, par suite de la disparition de ce divorce. Il en sera de même de la révocation automatique des donations consenties au profit de l'époux du fait de la disparition du divorce pour faute. Les donations de biens à venir seront révoquées de plein droit du fait du divorce. L'un ou l'autre des époux pourra bénéficier de la prestation compensatoire si la situation l'exige.

Deux sortes de dommages et intérêts pourraient être demandés :

·     Ceux fondés sur l’article 1382 du code civil, soit devant le Juge aux Affaires Familiales, soit pas : il s’agit des dommages et intérêts de la responsabilité civile de droit commun, qui sont déjà utilisés aujourd’hui ;

·     Des dommages et intérêts réservés à l’époux défendeur pouvant justifier d’un préjudice matériel ou moral consécutif à des fautes caractérisées de l’autre époux. Cette demande ne pourrait être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce. La déclaration d’intention du gouvernement, et la position de la délégation aux droits des femmes de l’AN visent expressément les violences conjugales ou à l’égard des enfants. Ce ne serait pas exhaustif et la jurisprudence aurait à préciser ce qu’est une faute caractérisée.

 

Mon avis :

Sur la liquidation rapide du régime matrimonial : l’incitation à établir l’état liquidatif est forte, mais on peut douter de son efficacité dans la mesure où le juge pourra en cas de besoin surseoir à la liquidation des intérêts patrimoniaux des conjoints et prononcer le divorce. Rien ne dit que l’incitation sera efficace.

Sur la disparition des conséquences pénalisantes pour l’époux seul demandeur : elle est particulièrement choquante car elle conduit à donner plein effet à un véritable divorce-répudiation. En effet, un époux aux torts exclusifs duquel le divorce serait aujourd’hui prononcé pourrait demain conserver le bénéfice des donations consenties au moment du mariage, obtenir une prestation compensatoire de son conjoint, pour peu qu’il ait habilement organisé son insolvabilité, et n’être condamné que dans les cas les plus graves à verser des dommages-intérêts. Ces solutions particulièrement choquantes visent à vider le mariage de ses obligations puisqu’il n’y aurait plus faute constitutive d’un cas d’ouverture au divorce à les violer, ni conséquence pénalisante à les avoir violées, hors les cas extrêmes comme celui des violences (les violences morales sont toujours difficiles à démontrer, et de fait l’attribution de dommages et intérêts se bornera souvent aux cas de violences physiques).

Quant aux dommages et intérêts de l’article 1382, il n’y a rien de changé, sauf une consécration de la jurisprudence par la loi.

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