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Le nom de l'enfant en débat

 

 
bulletL'histoire du nom de famille
bullet le droit actuel (enfants légitimes, adoptifs, naturels)
bullet le nom d'usage
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la proposition de réforme

      par Marie-Josèphe LAMAR,

Enseignante en droit à l'Université Malakov

       

 

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L'histoire du nom de famille :

Toute société, même très primitive, a besoin de désigner ses membres afin de les différencier. La combinaison nom/prénom n’apparaît véritablement que chez les Romains ; ils prirent l’habitude d’ajouter le nom du père à celui du fils ; figuraient également le nom de la « gens », celui de la « domus », et parfois un surnom tel que « l’ Africain » pour Scipion. Les Gaulois connaissaient le nom unique, parfois combiné de plusieurs mots (Vercingétorix signifie à peu près : super chef des guerriers ). Après la dislocation de l’empire romain et de son influence en Gaule, on revint assez vite au nom unique, celui de l’envahisseur, c’est-à-dire germanique. Le nom unique va se transformer peu à peu en prénom suivi d’un sobriquet. Ceux-ci sont courants dès le IXième siècle ; ils apparaissent dans les documents écrits au Xème siècle. Entre le XIème et le XIVème siècle ces sobriquets souvent très imagés deviendront des patronymes transmissibles aux descendants.

L’ordonnance de Villers-Cotterêts en 1559 a organisé l’état civil et assuré le rôle social du nom de famille en en confirmant l’immutabilité, tout en ignorant le prénom qui n’est autre que le nom de baptême et a donc un rôle sacré important.

La loi du 6 fructidor an II affirma les caractères d’immutabilité, imprescriptibilité et indisponibilité du nom, comme pour l’état des personnes auquel il est attaché et dont il est le reflet.

La volonté des individus joue un rôle plus marqué qu’autrefois, qu’il s’agisse de la volonté des parents dans le choix des prénoms de l’enfant, ou du nom de l’enfant naturel ou bien de la volonté de l’enfant consulté obligatoirement à partir de 13 ans à l’occasion de certains changements de nom ou de prénom.

 Les règles de l’attribution du nom révèlent la nature de la filiation avec une évidente prépondérance masculine ; on parle d’ailleurs de nom patronymique, c’est à dire étymologiquement de « nom du père ». Le législateur, à l’occasion d’une réforme des pouvoirs des époux dans le régime matrimonial légal, a décidé d’introduire la faculté de pouvoir prendre l’usage du nom de celui de ses parents qui n’a pas transmis le sien. Il s’agissait d’apaiser, au moins provisoirement les revendications féministes (loi du 23 décembre 1985).  

bullet Le droit en vigueur jusqu'en 2002

L’attribution était liée à l’établissement et à la nature (légitime, naturelle ou adoptive) de la filiation. En l’absence de filiation connue , l’attribution était faite par l’administration.

 Le nom de l’enfant légitime

Par l’effet d’une règle coutumière sous-jacente à l’article 57 du code civil, l’enfant prend le nom du mari de la mère que la loi présume être son père. Cette règle ne comporte pas de dérogation. Elle est aujourd’hui menacée par le fort courant égalitaire entre l’homme et la femme, renforcé par la récente adoption du traité d’Amsterdam, qui manifeste à titre de principe l’attachement à l’égalité entre l’homme et la femme (articles 2, 3-2 et 13 du traité relatif à la Communauté européenne). Renforçant ce courant, on note une recommandation de l’Assemblée européenne, 1362 (1998), une réponse du Comité des ministres du Conseil européen en date des 15 et 18 octobre 1998, condamnant le maintien par certains Etats de discriminations entre les hommes et les femmes pour le choix du nom de famille et la transmission du nom des parents aux enfants . Dans le même esprit, la CEDH a condamné la Suisse pour cause de préférence patriarcale au nom du principe de non discrimination entre les sexes contenu dans l’article 14 de la Convention européenne (affaire Burghartz contre Suisse, arrêt du 22/02/94).

Une comparaison s’impose avec l’Allemagne, étant donné sa place de leader dans la construction européenne : par une loi du 16/12/1993, les époux sont poussés à choisir lors de leur mariage un nom de famille commun qui peut être celui du mari ou celui de l’épouse et qui sera celui de leurs enfants (cf. articles 1355 et 1616 al.1er du BGB).

Cet environnement contribue certainement à la poussée évolutionniste de notre droit.

Il faut rapprocher de la situation de l’enfant légitime celle de l’enfant légitimé par le mariage de ses parents ou par autorité de justice. Celui-ci prend alors le nom du père (sauf hypothèse d’une légitimation par autorité de justice ayant eu lieu à l’égard d’un seul parent), l’accord de l’enfant étant nécessaire pour l’éventuel changement de patronyme qu’il implique si celui-ci est majeur (article 332-1 du code civil). 

Le nom de l’enfant naturel

La situation est plus complexe que celle qui ressort de la filiation légitime ; la filiation naturelle est divisible à l’égard des parents et peut donc être établie à l’égard des 2 parents, d’un seul, ou d’aucun ; la filiation elle-même peut être naturelle simple, adultérine ou incestueuse (avec d’ailleurs des degrés divers). Les règles relatives au nom de l’enfant sont à la fois plus complexes et plus souples que dans la filiation légitime, tout en faisant une meilleure part au nom de la mère, pour tenir compte  de la réalité des familles monoparentales quand elles ne sont pas le fruit de la dislocation d’une famille légitime.

Les règles relatives à l’attribution du nom de l’enfant naturel ne sont pas liées à celles de l’attribution de l’autorité parentale qui tiennent compte de l’existence d’une vie commune entre les parents. Elles sont fondées sur la priorité chronologique de l’établissement de la filiation.

Article 334-1 du code civil : « l’enfant naturel acquiert le nom de celui à l’égard de qui sa filiation est établie en premier lieu ; le nom de son père si la filiation est établie simultanément à l’égard de l’un et de l’autre »

En cas de reconnaissances simultanées, la prééminence redevient paternelle. Une difficulté provient de ce que la filiation n’est pas toujours établie par reconnaissance volontaire, mais peut l’être par la possession d’état dont la date d’efficacité est plus difficile à démontrer. Rappelons que la filiation d’un enfant peut être établie dès avant sa naissance et qu’elle peut aussi résulter d’une action en justice (à cette occasion le juge détermine si nécessaire le nom de l’enfant).

Les changements de nom de l’enfant naturel : Il peut y avoir substitution du nom du père au nom de la mère par déclaration conjointe des parents devant le greffier en chef du TGI (a.334-2 du CC). Cette hypothèse ne vaut que pendant la minorité de l’enfant et nécessite l’accord de l’enfant si celui-ci a plus de 13 ans.

Ou recours au Juge aux affaires Matrimoniale dans les autres cas. L’action est ouverte pendant la minorité de l’enfant et dans les 2 ans qui suivront, soit sa majorité, soit un changement de filiation. (a. 334-3 du CC).

Mais hélas, le nom de l’enfant fonctionne parfois comme un masque de la réalité de sa filiation : l’article 334-5 permet au mari de la mère de conférer son propre nom à l’enfant de celle-ci lorsqu’il n’a pas de filiation paternelle établie, par déclaration conjointe avec la mère dans les conditions de l’article 334-2 du code civil. L’enfant devra consentir s’il a plus de 13 ans et pourra demander à reprendre son nom au JAF dans les 2 années qui suivront sa majorité. Il est évident que lorsqu’on porte le nom du mari de sa mère on a tout lieu de penser qu’on en est le fils, pour peu que les « parents » aient choisi le silence. Cette disposition hypocrite est due à la loi du 3/01/72 qui a en grande partie égalisé les statuts des enfants légitimes et naturels.

Lorsque l’enfant n’a pas de filiation établie, mais que le nom de la mère figure dans l’acte de naissance, l’usage veut que l’enfant porte le nom de celle-ci, jusqu’à ce que sa filiation soit établie, par adoption, reconnaissance, possession d’état, ou action en justice.

Cas particulier

Si l’enfant est un enfant trouvé, ou un enfant né de l’accouchement sous x de sa mère il sera nommé par l’officier d’état civil. Celui-ci lui attribue 3 prénoms (qui peuvent d’ailleurs être choisis par la mère alors même qu’elle abandonne son enfant : a.57 al.2 CC, loi du 5/07/96). Le dernier de ces prénoms devient le nom de l’enfant.

Le nom de l’enfant adopté

Le droit français connaît deux sortes d’adoptions se distinguant par une inégale intégration de l’enfant dans la famille de l’adoptant et le maintien ou non de liens avec la famille d’origine. Cela se traduit bien sûr au niveau du nom de celui-ci.

Adoption plénière : L’enfant entre dans la famille de l’adoptant et perd tout lien avec la famille d’origine. Il prend en ce cas le nom de l’adoptant et si l’adoption est faite par un couple marié, il prend le nom du mari, exactement comme dans la famille légitime (a. 357 CC).

Adoption simple : L’enfant adopté ne perd pas tout lien avec sa famille d’origine. Le nom de l’adoptant sera ajouté au nom de l’adopté, sauf décision contraire du TGI à la demande de l’adoptant et si l’enfant a plus de 13 ans, il devra consentir à ce changement de patronyme (a.363 CC).

 La loi du 8/01/93 a introduit une importante nouveauté dans l’article 61-3 du code civil, accordant un plus grand rôle à la volonté de l’enfant : d’une part selon l’alinéa 1, le consentement personnel de l’enfant de plus de 13 ans est requis pour tout changement de nom ne résultant pas de l’établissement ou de la modification d’un lien de filiation ; cela le protège contre le pouvoir de disposition de ses parents ; avant 93, le seuil d’âge au-delà duquel l’enfant devait consentir dans la plupart des cas, était fixé à 15 ans.

D’autre part, selon l’alinéa 2, le consentement de l’enfant de l’enfant majeur est nécessaire pour tout changement de patronyme résultant de l’établissement ou d’une modification du lien de filiation.

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Le nom d’usage de l’enfant

Pour satisfaire certaines revendications féministes, accusant les règles relatives à la transmission du nom d’être patriarcales, le législateur a permis, par une loi du 23/12/85 (suivie de circulaires d’application les 26 juin 86 et 4 novembre 87) à toute personne d’ajouter à son nom, à titre d’usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien. Ce nom d’usage n’est pas transmissible aux descendants, ce qui fait que l’inégalité demeure, particulièrement dans la famille légitime.

Le nom d’usage ne donne lieu à aucune mention sur les registres de l’état civil. La demande est formulée auprès de l’Administration (préfecture ou sous préfecture) accompagnée de pièces justificatives. Le nom d’usage sera mentionné sur les documents administratifs : carte d’identité, passeport, permis de conduire… L’intérêt du nom d’usage accolé au nom patronymique peut être important pour l’enfant. Sa condition (d’enfant légitime ou d’enfant naturel) est moins apparente ou masquée…comme on voudra.

Il sera moins amené à souffrir du fait du nom à l’occasion des bouleversements amoureux de ses parents : ainsi l’enfant de parents divorcés en portant le double nom ressentira moins péniblement le fait que sa mère ait repris son nom de jeune fille, puisqu’il en aura lui-même l’usage.

D’un autre côté, si l’enfant était amené à perdre l’un de ses liens de filiation, à la suite par exemple de l’annulation d’une reconnaissance mensongère, il conserverait aux yeux d’autrui une partie de son identité, n’ayant perdu qu’un seul de ses deux noms.

Ces dispositions sont aujourd’hui critiquées, comme insuffisantes à supprimer les discriminations entre l’homme et la femme dans la transmission du nom aux descendants, ce qui explique l’actuelle adoption en première lecture d’une proposition de loi, dont la teneur est en gros la suivante

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La réforme de 2002

Il s’agit d’une réforme « bricolée » à la va-vite pour des raisons idéologiques d’égalitarisme entre les sexes, risquerait si elle devait être adoptée d’être compliquée à mettre en œuvre, et peut-être conflictuelle. Le texte adopté en 1ère lecture distingue les 2 cas suivants. 

Enfant dont la filiation est établie simultanément à l’égard de ses deux parents : il acquiert le nom de son père ou de sa mère ou le nom des deux, sans pouvoir dépasser un double nom (hypothèse où l’un des parents aurait déjà un double nom). Le conflit entre les parents est prévu et résolu d’avance. Si les parents ne sont pas d’accord, l’enfant portera le nom des deux, mis dans l’ordre alphabétique, et limité à deux noms.

Cette première hypothèse vise le cas de l’enfant légitime et de nombreux enfants naturels. Des règles particulières pour le nom de l’enfant adopté reprennent à peu près ces principes quand l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière par deux époux, et ne sont pas claires du tout quand l’enfant adopté par deux époux fait l’objet d’une adoption simple. Eventualité d’un triple nom ?

 

Enfant dont la filiation est établie successivement à l’égard de ses deux parents, ou bien enfant qui n’a été reconnu que par un seul parent : il acquiert le nom de celui qui l’a reconnu en premier lieu (rien de changé). Cela se présente dans la filiation naturelle et l’enfant en ce cas porte quasi toujours le nom de sa mère. Des toilettages des règles relatives aux changements de nom (en rapport avec la filiation) seraient apportées, compliquant considérablement un droit qui tout en étant fort complexe, affichait des préférences patriarcales qui tendraient à être demain gommées.

Des garde-fous sont établis : les enfants nés du même père et de la même mère doivent avoir le même nom.

La loi est rétroactive. Toute personne (vivante) peut demander à ajouter à son nom le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien. Cette démarche appartient aux titulaires de l’autorité parentale pour les enfants mineurs, qui devront eux-mêmes consentir s’ils sont âgés de plus de 13 ans. On en déduit, mais à ce stade il est difficile d’avoir des certitudes, que si grand-mère demande à ajouter à son nom le nom de jeune fille de sa mère, ce double nom ne pourra bénéficier à ses descendants (majeurs par hypothèse). La possibilité de demander à reprendre le nom de celui de ses parents qui ne l’a pas transmis, en l’ajoutant à son patronyme n’appartiendrait qu’à ceux nés avant l’entrée en vigueur de la loi. Les enfants nés après cette date ne pourraient demander à ajouter le nom qui ne leur aurait pas été transmis, au cas où les parents auraient opté pour le nom du père seul (probable) ou de la mère seul.

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Des avis critiques

* celui de Marie-Josèphe LAMAR

Chacun d’entre nous dispose d’un nom acquis le plus souvent par filiation, parfois complété par un nom d’usage dont les caractères sont moins forts, et d’un ou plusieurs prénoms choisis par les parents et indiqués dans l’acte de naissance. Ceux-ci vont avoir pour fonction de nous identifier au sein de la société et comportent aussi une valeur symbolique très forte, d’une part car le nom marque notre rattachement à une famille, celle de celui qui nous a transmis le nom, d’autre part parce que le prénom permet à l’enfant de s’individualiser au sein de cette famille, et même aujourd’hui de s’affirmer dans la société, l’utilisation du prénom seul s’étant largement répandu dans les relations amicales, scolaires, sociales et professionnelles.

Deux remarques viennent à l’esprit :

Si l’intention du législateur est vraiment le souci d’assurer l’égalité entre les sexes dans la transmission du nom à l’enfant, comment s’assurera-t-on de la liberté et de la sincérité du choix fait par les parents (c’est le problème de la protection du consentement du plus faible, et souvent des femmes) ? On risque de pérenniser encore longtemps le principe de la transmission patrilinéaire au moins dans la famille légitime et la famille adoptive ayant bénéficié d’une adoption plénière. D’ailleurs était-il opportun de remettre en cause ce qui constitue un fort ancrage du père dans la filiation apparente de l’enfant ?

Si la réforme « prenait », on constaterait un pic de double-noms dans l’état civil des enfants dont la filiation est établie des deux côtés, et l’enfant naturel dont la filiation n’est établie que d’un côté connaîtrait un marquage de la qualité de sa filiation, du seul fait que lui, ne disposerait pas d’un double nom, à moins que sa mère n’en ait un.

 Bien entendu, la réforme si elle devait passer devrait subir des modifications dont nous nous ferons l’écho d’autant plus volontiers que le nom est un élément de la personnalité de chacun, donc fort sensible et qu’il ne peut être anodin de repousser la présence paternelle dans l’identification de l’enfant.

 * celui de Jacques Bichot

Nommer un enfant - lui donner son nom - n’est pas rien. C’est un acte fort, hautement symbolique pour le parent qui transmet son patronyme comme pour l’enfant qui, plus tard, prendra conscience qu’il l’a reçu. C’est pourquoi la réforme des règles relatives à la dénomination méritait mieux qu’un amendement suivi d’un débat à la sauvette, en présence d’une dizaine de députés seulement, et en l’absence de toute étude sur les conséquences que pourrait avoir une réforme dont les motivations paraissent surtout idéologiques.

Tout d’abord, est-ce à chaque couple de décider quel nom il transmettra : celui du père, de la mère, ou le composé des deux, dans un ordre ou dans l’autre ? Que le législateur décide d’abolir la règle commune à tous les Français n’est pas anodin. Cela signifie que l’Etat se désengage : la dénomination devient une affaire privée. A quand la gestion de l’état-civil par Vivendi ou par les Pompes Funèbres Générales ?

Supposons donc que la réforme aille à son terme : “enfin l’égalité homme/femme, la possibilité d’attribuer le nom de la mère”, diront certains. Fort bien, mais la mère l’est par la vertu de 9 mois de gestation, alors que la paternité est beaucoup plus “théorique”, moins prégnante psychologiquement et physiquement. Donner son nom n’est pas forcément, pour le père, une manifestation de machisme : c’est un engagement destiné à renforcer la plus faible des deux parentalités, celle qui a le plus besoin d’être appuyée sur la transmission du nom et symbolisée par elle. Peut-être cet argument n’est-il pas aussi fondé que le pensent les uns, peut-être aussi l’est-il davantage que d’autres ne l’affirment. Il aurait été intéressant d’avoir sur la question un véritable avis d’experts.

Et que va-t-il se passer à l’intérieur des familles ? La généalogiste qui intervenait avec moi sur LCI le jour du passage de la loi à l’Assemblée nationale a dit : “cette disposition va constituer une pomme de discorde pour les couples”. Je crains qu’elle ait raison. Le choix d’un prénom donne l’occasion de discussions et parfois de désaccord, mais le jeu est ouvert : si Monsieur ne veut absolument pas du prénom préféré de Madame, tandis que celle-ci ne veut pas davantage du prénom préféré de son époux, ils peuvent se mettre d’accord sur un troisième. Tandis que pour les patronymes c’est ou l’un, ou l’autre. Si le mari gagne, la femme perd, et vice-versa.

Mais, dira-t-on, il y a la solution de donner aux enfants un nom double. Au début, sans doute. Mais une règle de dénomination est destinée à durer longtemps. Alors vous voyez d’ici le résultat dans trois générations, si des époux veulent accoler deux noms composés chacun de huit noms simples...

Les britanniques roulent à gauche, les continentaux à droite. Il n’y a pas de raison péremptoire pour choisir l’un des deux systèmes. Mais dire que dans un pays chacun choisira librement le côté où il entend rouler... bonjour les dégâts ! 

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